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El envío o reenvío de fotos íntimas por Whatssap sin consentimiento es delito

Dentro del articulado del Código Penal, en su Título X en referencia con los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio, encontramos el capítulo del descubrimiento y revelación de secretos, encabezado por el artículo 197.  

Más específicamente, en el punto 7 de dicho artículo, se regula lo que aquí se pretende analizar:  el delito de difusión a terceos de imágenes o grabaciones audiovisuales sin la debida autorización de la persona afectada, y en tal sentido, se establece que:

“Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.” (articulo 197.7 Código Penal)

Dados los tiempos que corren y la tecnología en auge, es cada vez más sencillo divulgar imágenes, artículos, capturas de pantalla o semejantes, que nos encontramos por las redes y compartirlas con otras personas con un simple click. Esta facilidad para enviar aquello que nos propongamos a partir de nuestro teléfono móvil o desde nuestro ordenador, si bien puede ser una herramienta de comunicación ideal y rápida, es también un medio de difusión que puede sobrepasar los límites del derecho a la intimidad de las otras personas.

Cabe remarcar que el precepto no especifica que la conducta típica sea necesariamente la difusión de imágenes de marcado carácter sexual, pero a la práctica, es el supuesto que más predomina. El artículo 197.7 alude a contenidos cuya divulgación menoscaba gravemente la intimidad personal, de ahí que todo aquel contenido sexual difundido sea desde luego el núcleo de la intimidad, pero no el único supuesto posible.

El núcleo de esta conducta, acción típica, consiste no en obtener, sino en difundir las imágenes – obtenidas con la aquiescencia de la víctima – y que, mediante la difusión, afecten gravemente a su intimidad.

Un claro ejemplo de la aplicación de este artículo lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo 70/2020, de 24 de febrero, por la que se condena por un delito del artículo 197.7 del Código Penal en un caso de reenvío a un tercero de una foto de un desnudo que la persona afectada había enviado voluntariamente a la persona que difundió las imágenes.

La mencionada Sentencia resuelve algunas de las dudas que se han ido planteando en casos controvertidos semejantes:

¿El precepto sólo abarca aquellos supuestos en los que el sujeto que difunde las imágenes es quien realizó la fotografía o el vídeo?

La respuesta es no, dado que la acción nuclear consiste en difundir imágenes obtenidas con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. Tal y como establece la Sentencia, “«obtener» […] es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener. Resulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad no se consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen”. A razón de esta interpretación, la obtención de las imágenes puede tener muy distintos orígenes, por lo que se entiende que no sólo obtiene la imagen la persona que toma la fotografía o graba el vídeo, sino también quién la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, siendo válido cualquier medio convencional o programa de mensajería instantánea. Por lo tanto, puede ser el autor de delito no simplemente el que tomó la fotografía, sino terceros que dispongan de ella.

¿Qué sucede con los terceros que también difunden las imágenes?

Es indispensable acotar los términos del tipo del artículo 197.7, siendo que se excluirá a terceros que son extraños al círculo de confianza en el que se ha generado el material gráfico o audiovisual y que obtienen esas imágenes sin conexión personal con la víctima. Asimismo, la resolución mencionada establece que “La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal”.

No obstante lo anterior, aunque no se hubiera tomado parte en el descubrimiento o captación de las imágenes, los que con conocimiento de su origen ilícito difundan, revelen o cedan a terceros también serán condenados, si bien con unas pena inferior.

Por tanto, el sujeto activo de esta tipología penal es aquel a quien le es remitida voluntariamente la imagen y, posteriormente, sin la voluntad/consentimiento del emisor, la reenvía a terceros, quebrantando la confianza en él depositada; así como también lo es quién conociendo la procedencia ilícita de las imágenes procede a difundirlas de todas formas.

Dada que esta es una práctica que habitualmente se encuentra con fines sexistas, discriminatorios o de venganza, es por lo que el anterior criterio fue el adoptado por la Circular de la Fiscalía General del Estado número 3/2017.

¿Enviar una fotografía de un desnudo expresivo de tu intimidad, implica renunciar anticipadamente a la intimidad que ello representa?

La respuesta a esta pregunta también es negativa, siendo que quien remite la fotografía de su propia intimidad, en ningún momento está renunciando a ésta, ni está sacrificando de forma irremediable su privacidad; el hecho de remitir esa imagen, es gesto de la confianza, que al difundirse se quebranta.
Asimismo, y en relación con lo traído a colación hasta ahora, cabe remarcar que el hecho de que sea la propia persona afectada / víctima la que envío la imagen al sujeto activo, ello no implica que creara de esta forma un riesgo de difusión.

¿Cuándo se entiende difundida la imagen?

El requisito de la difusión del que requiere el tipo penal estudiado, se cumple en el momento en que la imagen o grabación es remitida sin la autorización expresa de la persona afectada. Es decir, es indiferente que la imagen sea remitida a una o a más personas.

Esto es así, dada la facilidad con la que se encadena la divulgación de este tipo de contenido, por lo que tiene sentido que se proteja a la víctima de esta manera, independientemente de la totalidad de las personas a las que se le haya difundido la imagen sin autorización.

En los casos en que las imágenes son de desnudos, el propio desnudo es una expresión de inequívoca intimidad personal, por lo que no hay problema en encajar la difusión de ese tipo de contenido dentro del tipo del artículo 197.7. Si bien es cierto lo anterior, no es menos cierto que no cabe olvidar que el objeto material de este delito no se integra solamente por la difusión de contenido sexual, sino de todas aquellas imágenes o grabaciones que proyecten toda manifestación de la intimidad que pretenda resguardarse de terceros fuera del espacio/círculo de confianza que otorga la anuencia de la víctima.

¿Qué sanciones contempla el Código Penal por difundir fotografías íntimas sin consentimiento?

Por último, repasamos la pena que conlleva este delito, contando con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses.

Asimismo, se impondrá la pena en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o persona con análoga relación de afectividad (sin importar que exista o no convivencia), cuando la víctima fuera menor de edad o cuando fuera una persona con discapacidad o cuando los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.


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